12月16日,國務院法制辦就《拆遷條例》的修改舉行了專家座談會。從目前的報道來看,此次修改的幅度很大,不僅對爭議頗多的定價問題和拆遷執行等細節問題進行了修改,甚至《拆遷條例》的名稱也在修改之列。據國務院法制辦的相關負責人透露,《拆遷條例》將被廢除,擬出臺《征收與拆遷補償條例》。
　　現行的《拆遷條例》最初制定于1991年,而后在2001年修改。這個條例的立法目標從它的名稱中就可以窺見一斑,就是為了“管理”。雖然在這條中也聲稱要保護“維護拆遷當事人”的合法權益,但是在具體的制度設計和實際的運作過程中,“維護拆遷當事人的利益”往往就會蛻變為“維護拆遷人的權利”,而“被拆遷人”的合法權益則是被置之不理。與拆遷相關的問題占據了城市信訪中的最大部門。甚至可以說,城市房屋拆遷制度已經成為構建和諧社會的一個重要障礙。
　　自1999年憲法修正案中規定“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家”,中國的法治環境應該說有了較大的進步,為什么在整體法治環境提高的情況下而有關拆遷的信訪卻日益增多？對此,存在著兩個可能的解釋。一個解釋是在1991年《拆遷條例》施行之初,中國的住房改革并未啟動,房屋并未成為個人的重大資產,因此伴隨著舊城改造而帶來的拆遷并沒有給個人帶來損失,相反,更可能是改善了城市居民的居住環境。但是現在不同,隨著房改的推進和城市房地產市場的升溫,房產已經成為個人最為重要的資產,而《拆遷條例》并沒與之共同改變,該條例過于照顧拆遷人的利益,而忽視了被拆遷人的合法權益,因此引發了拆遷當事人的種種不滿。
　　第二個解釋則是來自《拆遷條例》的合法性困境。從目前來看,公眾對《拆遷條例》的批評,往往質疑它的野蠻拆遷行為和非市場定價等具體細節,這些細節固然可惡,但是《拆遷條例》最大的問題則是來自條例本身的合法性的缺失。
　　如果沒有看具體的內容,《拆遷條例》會被誤以為是和《中華人民共和國建筑法》一樣,是對“拆遷”這一活動的技術性規定。但是實際上,從《拆遷條例》的內容來看,此處的拆遷管理,并不僅是對“拆遷”活動的規范,而是事關城市國有土地使用權和房屋所有權轉讓的法律規范。在《拆遷條例》中,相關當事人可以依據行政機關的一紙拆遷許可而將他人的財產據為己有,由此可見,《拆遷條例》所說的“房屋拆遷”實際上就是《憲法》、《立法法》和《物權法》中所說的征收和征用。而《中華人民共和國立法法》第8條明確規定,“對非國有財產的征收”只能夠制定法律。現行《拆遷條例》只是國務院制定的行政法規,并不是全國人大及其常委會制定的法律;同時,《拆遷條例》制定于2001年,而《立法法》則是自2000年7月1日起施行。這意味著《拆遷條例》自出生之日起,就面臨著合法性的困境。
　　為什么《立法法》要規定“對非國有財產的征收”只能夠由制定法律,而不能夠由行政法規或者部門規制來制定？這是因為,征收是國家可以不經財產所有人同意而獲得私有財產的一種方式。如果不是由人大制定法律,而僅僅由行政部門自身來制定征收規則,這就會遇到一個合理性的難題:本來征收就是國家——在現實中往往是由行政機關——對私有財產的一種強制性剝奪,如果征收的規則和財產的價格還是由行政機關制定,這就有違中立原則而與保護私有財產的法律原則相悖。
　　根據目前的形勢發展,《拆遷條例》雖然將會被更名,但是還不可能升格為全國人大或者是人大常委會制定的法律,依舊是國務院制定的行政法規,這意味著修改后的《拆遷條例》還將面臨著合法性困境的難題。而且,這個條例只是涉及城市國有土地上的征收和征用,回避了農村集體土地上房屋的征收和征用問題。這樣的修改是遠遠不夠的,這樣既無法回答由國務院行政法規決定制定征收制度的合法性問題,也是對立法資源的浪費:明明可以在一部法律中解決的問題,為何卻要制定不同的條例予以回應？
　　我們認為,由全國人大或者人大常委會制定《征收補償法》不失為一個可行的辦法。由條例升為法律,法律形式的變化意味著國家對財產的尊重。當然,如何將憲法中所規定的財產征收補償制度在具體的法律中予以落實,則是需要通過專家的努力和社會公眾的共同參與。