針對基金投資創業板，近日基金業協會發出倡議書，呼吁公募基金積極履責、勇于擔當，倍加珍惜投資人對于公募基金行業的信賴，堅定維護投資人利益，不得從事內幕交易或利用未公開信息交易活動，不得單獨或者合謀操縱證券市場。筆者認為，這是促進市場健康發展的一個積極行動，但有關各方更應從制度環境下反思如何治理基金“團炒”行為。

　　創業板漲勢兇猛，公募基金群體參與是最主要的推動力量之一，其收益也非常可觀，公募基金也因此受到投資者的追捧，最近兩個月來，每周新增基金開戶數始終在百萬人左右。基金的“團炒”行為雖然可能涉及操縱，但以現有法律卻難以追究責任，一家基金公司管理的基金持股達某家上市公司總股份的5%以上甚至接近10%的紅線，已經構成明顯的持股優勢，再加上各家基金公司組團進入，這樣高度集中和統一的持股行為為市場操縱提供了可能(并非所有“團炒”都構成市場操縱)，但要認定為市場操縱還缺乏有效的追蹤認定辦法，在這種情況下，“團炒”雖然弊端和風險顯而易見，但缺乏有效的外部監管約束。

　　從內部管理機制上看，“團炒”行為也缺乏約束力。基金管理人受到的內部約束，主要來自獨立董事、基金份額持有人大會及其日常機構、基金督察長等。獨立董事由大股東主導，多為花瓶，獨立性難以保證。基金份額持有人大會的約束也遠不到位，2013年開始實行的《基金法》第四十九條規定，基金份額持有人大會可以設立日常機構，行使“召集基金份額持有人大會;提請更換基金管理人、基金托管人;監督基金管理人的投資運作、基金托管人的托管活動”等職權，日常機構對基金管理人有監督權，而且由于這個日常機構由基民“民選”產生，因此，從表面上看，日常機構監督作用是比較大的，但實際中并非如此。

　　公司董事會是由股東大會選舉產生、在股東大會閉會期間行使股東大會職權的常設機構，基金份額持有人大會日常機構的職能定位或與公司董事會差不多，理應成為基金的權力核心。但是，《基金法》只規定這個日常機構“可以”設立，而不是“必須”設立。在實踐中，筆者還真沒有發現有哪幾家基金公司設立了基金份額持有人大會日常機構，基金管理人誰愿意讓這個日常機構成立，讓自己身邊來個監督者，限制自己的自由呢?

　　基金督察長對基金管理人的約束作用也難以有效發揮。《證券投資基金管理公司督察長管理規定》第七條規定督察長履行職責，應重點關注“基金是否存在內幕交易、操縱市場等違法行為以及不正當關聯交易、利益輸送和不公平對待不同投資人的行為”等事項;第十五條規定督察長如發現問題應告知總經理，公司總經理對存在問題不整改或者整改未達到要求的，督察長應當向證監會及相關派出機構報告。只是第二十六條規定，督察長由總經理提名、董事會聘任，這樣督察長這一職位同樣可能缺乏獨立性，其監督作用也很難發揮出來。

　　對基金“團炒”創業板，僅靠基金業協會發出倡議書是遠遠不夠的，這些或許沒有多少現實約束力，就比如近幾日創業板不再瘋炒、消停了許多，但誰敢肯定創業板爆炒之風就此銷聲匿跡。基金不“團炒”創業板、也可以“團炒”中小板或者其他股票板塊，換湯不換藥，總歸基金管理人就是在法律灰色地帶任性抱團爆炒，你奈它何?為此，還是要考慮從根上解決問題。

　　首先，完善涉嫌操縱行為的認定辦法。在目前《證券市場操縱行為認定指引》的基礎上，結合公募基金和私募基金等扎堆投資等特點，進一步細化基金“團炒”操縱行為的認定辦法，同時要增強監管部門獲取基金抱團操縱線索的能力，對其中的市場操縱要嚴懲不貸。

　　其次，修改《基金法》第四十九條規定。強制規定基金份額持有人大會必須設立日常機構。日常機構的設立，有助于強化基金份額持有人對基金管理人的約束，有助于防止違法違規，有助于保護基金份額持有人利益。

　　其三，完善基金公司獨立董事和督察長的選任辦法。筆者認為獨立董事和督察長不能由基金公司大股東或總經理來提名選任，要么由基金份額持有人提名選任，要么由監管機構提名選任，同時要完善其履責制度。