3月27日證監(jiān)會(huì)披露，因博元投資違法行為非常嚴(yán)重，依法將該案移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，上交所將啟動(dòng)對博元投資的退市程序;同時(shí)針對萬福生科等為何不退市的市場疑問，證監(jiān)會(huì)回應(yīng)稱，新的《股票上市規(guī)則》于2014年11月16日正式生效，根據(jù)法不溯及以往原則，萬福生科等不適用于新規(guī)。筆者就其中法律問題做粗淺分析。
2014年證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實(shí)施上市公司退市制度的若干意見》規(guī)定了重大違法強(qiáng)制退市制度，于2014年11月16日開始施行，與此同時(shí)，滬深交易所在《股票上市規(guī)則》中也添加了該項(xiàng)制度內(nèi)容。
結(jié)合證監(jiān)會(huì)對“法不溯及以往”上述解釋，交易所執(zhí)法依據(jù)也就明白了：若“所受行政處罰”或“移送公安”這些事件發(fā)生在2014年11月16日之后，那么就需啟動(dòng)強(qiáng)制退市程序;若發(fā)生在此日期之前，就不需啟動(dòng)強(qiáng)制退市程序。
那么問題來了。如果有上市公司重大信息披露違法行為發(fā)生在2014年且在2014年11月16日之前就受到證監(jiān)會(huì)行政處罰或移送公安機(jī)關(guān)，就不必退市;若違法行為發(fā)生在2013年，但受到行政處罰或移送公安的時(shí)間在2014年11月16日之后，那么就需啟動(dòng)退市。兩相比較，后發(fā)生違法違規(guī)行為的上市公司反而可以免遭退市新規(guī)約束。這似乎不公，事實(shí)上，萬福生科最近的造假發(fā)生在2012年半年報(bào)，假如其他公司涉嫌信息披露犯罪，由于刑事案追訴時(shí)效的期限最起碼有5年，2010年的信息披露違法犯罪行為將來都可能被追究并強(qiáng)制退市。
“法不溯及以往”原則該如何理解?《立法法》這個(gè)重要法律規(guī)定了“法不溯及既往原則”，也即“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往……”。之前《立法法釋義》對此解釋為：人們之所以對自己的違法行為承擔(dān)不利后果，接受懲戒，就是因?yàn)槭孪纫呀?jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道哪些行為是法律允許的，哪些行為是法律不允許的，不能要求人們遵守還沒有制定出來的法律，法只對其生效后的人們的行為起規(guī)范作用。
根據(jù)《立法法釋義》這個(gè)解釋，筆者認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)出臺的重大違法強(qiáng)制退市制度這個(gè)“新規(guī)”，是為了引導(dǎo)各市場主體依法行事，但如果交易所執(zhí)行重大違法強(qiáng)制退市制度，是以證監(jiān)會(huì)作出行政處罰或移送公安的時(shí)間為準(zhǔn)，而非以違法違規(guī)事件發(fā)生時(shí)間為準(zhǔn)，那么就可能偏離了《立法法》規(guī)定的“法不溯及既往原則”，因?yàn)樵?014年11月16日之前，當(dāng)時(shí)上市公司也“不知道”重大違法將導(dǎo)致退市。法律法規(guī)必須公平實(shí)施，如果認(rèn)為重大違法強(qiáng)制退市制度是個(gè)“新法”，那么按法不溯及既往原則，上市公司所有在2014年11月16日之前的重大違法違規(guī)行為，都應(yīng)免受強(qiáng)制退市“責(zé)罰”。
當(dāng)然，筆者并非為此日之前重大違法違規(guī)的公司求情，事實(shí)上，筆者從來就不認(rèn)為“重大違法強(qiáng)制退市”是個(gè)“新法”。早在1994年《公司法》第157就規(guī)定，公司有重大違法行為，由國務(wù)院證券管理部門決定暫停其股票上市;158條規(guī)定，上市公司重大違法行為經(jīng)查實(shí)后果嚴(yán)重的，由國務(wù)院證券管理部門決定終止其股票上市。白紙黑字，重大違法強(qiáng)制退市制度其實(shí)早就存在。
萬福生科等違法違規(guī)行為也發(fā)生在2014年11月16日之前，有關(guān)當(dāng)事人在此之前早就已經(jīng)被移送公安，甚至已經(jīng)被判刑，它的免于退市用“法不溯及既往”解釋并不恰當(dāng)。按筆者的理解，萬福生科之所以可免遭退市，只能有一個(gè)解釋，即它已經(jīng)補(bǔ)償了受損投資者。最新重大違法退市制度對此種情形明文規(guī)定可以恢復(fù)上市。事實(shí)上，所有上市公司的重大違法行為，包括已經(jīng)處罰的、以及在追訴有效期內(nèi)將來被發(fā)現(xiàn)的，都應(yīng)強(qiáng)制退市，除非大股東提供補(bǔ)償，方可保留上市地位。
