隨著證監(jiān)會引進(jìn)稽查大數(shù)據(jù)系統(tǒng)，接連有老鼠倉嫌疑的基金經(jīng)理被立案調(diào)查。但之前監(jiān)管層處罰的基金老鼠倉案件，一般基金公司與當(dāng)事人都劃清了責(zé)任，至今無一家基金公司表示對老鼠倉事件承擔(dān)責(zé)任。
基金經(jīng)理因老鼠倉獲罪，基金公司難道就沒有任何責(zé)任嗎?
老鼠倉橫行，與《新基金法》放行基金從業(yè)人員炒股有很大關(guān)聯(lián)。本來，2009年4月施行的《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》規(guī)定，基金員工不得買賣股票，但即便如此，老鼠倉也防不勝防。2012年《新基金法》第18條放行了基金從業(yè)人員炒股，僅規(guī)定從業(yè)人員其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突，但從現(xiàn)實看老鼠倉行為由此或更難控制。第18條規(guī)定或許借鑒了美國共同基金的做法，只是形似而神不似。美國《投資顧問法案》禁止從業(yè)人員交易基金公司正在研究和買賣的證券，內(nèi)幕信息知情人員不能在基金交易某個證券前后7日內(nèi)交易該證券，個人交易只能通過指定的經(jīng)紀(jì)商，個人需向基金公司提供復(fù)制的交易清單和賬戶清單等等。A股市場只借鑒了申報制度，禁止交易等實質(zhì)性內(nèi)容并沒借鑒。
基金從業(yè)人員發(fā)生老鼠倉，有的基金公司通過解除勞動合同，撇清兩者關(guān)系、免除雇主責(zé)任。但是，從多個法律法規(guī)角度來分析，基金公司都難擺脫責(zé)任。
首先，從《基金法》角度分析。2012年《基金法》第146條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任……”按此規(guī)定，基金從業(yè)人員老鼠倉損害基民利益的，基金公司也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，只是該條款對此還不夠清晰明確。
其次，從《合同法》角度分析。在基金合同中，基金管理人一般會承諾嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)、規(guī)章等，建立健全內(nèi)部控制制度，防止違法違規(guī)行為;另外，基金合同也會規(guī)定當(dāng)事人違反基金合同，給其他基金合同當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而基金合同的當(dāng)事人包括基金管理人、基金托管人和基金份額持有人，合同規(guī)定三方的權(quán)利與義務(wù)，基金持有人是與基金管理人達(dá)成合同、而非與基金公司某個員工達(dá)成合同，基民托付的是基金公司而非某個員工。基金從業(yè)人員因老鼠倉違法違規(guī)、損害基民利益，等于基金公司背棄了承諾和信托、違反了合同，自然需要按照《合同法》以及基金合同約定承擔(dān)賠償責(zé)任。
事實上，基金經(jīng)理暗設(shè)老鼠倉，也多是因為基金公司內(nèi)部控制制度存在漏洞或形同虛設(shè)。比如，被查出的某基金經(jīng)理大部分交易使用自己的賬戶、用自己手機(jī)下單、購買時間同步甚至晚于本家基金，基金經(jīng)理上班期間不能使用手機(jī)，她怎么能用自己手機(jī)下單?內(nèi)控制度不嚴(yán)格，基金公司或違背了合同約定。
其三，從《民法通則》角度分析。1987年試行、2009年修改的《民法通則》第43條規(guī)定，“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”，有專家認(rèn)為，凡從事法人經(jīng)營活動及與經(jīng)營活動有關(guān)的行為(其中包括侵權(quán)行為)，均應(yīng)屬于“經(jīng)營活動”的范圍�；鸸緦饛臉I(yè)人員管理不嚴(yán)，比如讓不符任職資格的人擔(dān)任基金經(jīng)理，或者按《新基金法》規(guī)定的申報制度基金管理公司應(yīng)知道基金從業(yè)人員的老鼠倉行為但沒有發(fā)現(xiàn)、或發(fā)現(xiàn)了也睜一眼閉一眼，基金公司怎么能不承擔(dān)責(zé)任?
其四，從《侵權(quán)責(zé)任法》角度分析�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。有專家認(rèn)為，侵權(quán)行為與完成職務(wù)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)和密切聯(lián)系的，也應(yīng)視為“執(zhí)行工作任務(wù)”的行為�；饛臉I(yè)人員利用其所獲得的基金交易的非公開信息買賣股票，是與職務(wù)有關(guān)行為，單位就該擔(dān)責(zé)，這在理論上被稱為替代責(zé)任。
總之，基金從業(yè)人員發(fā)生老鼠倉等違法違規(guī)行為，基金公司在其中應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，既然弄明白了基金公司在老鼠倉中應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，那么證監(jiān)會對基金公司以及相應(yīng)主管人員，或許還應(yīng)追究行政責(zé)任。唯有如此，才能從源頭上堵住老鼠洞。