十八屆三中全會提出了土地改革的大目標和總原則，這就是土地的主人有權對土地的用途做主。這條正確原則的一個直接推論，就是應當承認已經建成的小產權房的合法地位，或者，在補辦一定的手續之后，應當使之進入法律的框架之內。然而，近日，有多位重要人物發聲，言之鑿鑿地說，小產權房是違法的。這些人的總觀點是，小產權房必須主要作為一種違法行為的后果予以看待和處理。筆者非常支持嚴格執法，但是，我認為這些人士所表達的觀點中包含著嚴重錯誤的法律觀念;這種錯誤向來有之，因而很有必要予以指出。

　　從表面上看，小產權房的確與現有的法律相抵觸，可是，在法律之上，還有自然的、駐在每個人心中的不成文的“法律”，也就是公平正義的觀念;此外，還有憲法以及其他基本的法律。成文的、低級別的、行政性的法規有可能與自然法以及高級別法律相沖突，這樣一來，就產生了司法審查的問題。

　　在法治程度較高的國家，都有比較正式的司法審查制度。我國的司法審查制度正處于醞釀之中，因此目前還難以用于對不當法律的后果進行及時的補救;但是，改革開放的偉大實踐在人們的心中樹立起了另一個規則，這就是：現有法律的合法性本身是可以懷疑的，現有的法律在原則上也是有待于改進的。因此，當現行法律與具體的實踐相沖突時，我們并不是簡單地要求嚴格執法，我們應當保持一種審慎權衡的態度。根據權衡的結果，國家既可以選擇維持執行現有的法律，也可以選擇修改法律，使之與新的實踐相適應。這是一條并未明確表達出來的規則，但是，在過去數十年中，這條規則已經通過眾多的案例含蓄地表達出來了。通過對它的運用，大體上也可以實現類似于司法審查的效果。筆者認為，對于處于快速變革之中的中國來說，明確提出和運用這條規則來處理法律更新所帶來的問題是非常必要的。

　　上述理論也可以用來解答有關小產權房的法律問題。在過去這些年中，圍繞土地與房產所執行的一系列法規與政策，在許多方面都是不恰當的。這些法規與政策，既違背了基本的、人人都同意的公平正義原則，也違背了基本的經濟合理性。正是因為這個原因，十八屆三中全會才提出，要對土地制度進行改革。執政黨的文件還不是國家法律，但是，我們可以合理地預計，它即將轉化為國家法律;這就是說，按照這種非正式表達的公共意志，或者遵照這一文件的精神實質，小產權房應已不屬于違法現象之列了。

　　有人說，小產權房的建造者是在明知違法的情況下來實施其行為的，如果我們現在追認它的合法性，那么，以后誰還會遵守法律呢?這個邏輯貌似有理，但它并不正確。按照司法審查制的原則，被宣布為違憲因而必須予以撤消的法律，并不是在被撤消的時候才失去其效力的，而是在它生成之初就沒有效力。比照這個理論，我們同樣可以認為，有關禁止小產權房的法律與規章，在它頒布之日就存在效力上的不足，因此也就不能說小產權房的建造者知法犯法;或者，即使不能完全取消此類法律的效力，但是，至少可以推知，新的文件暗含著對于(其后果延續至今的)此類“違法行為”的責任給予斟酌的意思。

　　為什么要作上述理解?其中的道理還可以從反面來進行闡述。假如我們規定，那些違背自然法和憲法的法律法規，只有在它們被宣布為違憲之后才失去效力的話，那么，對于那些多年積存下來的、懸而未決的案件的處理，就會立即陷入自相矛盾的境地。人們將會發現，對于情節相似的案件，法院幾乎在同時作出了截然相反的判決。這是群眾的情緒所難以接受的。法律被宣布為違憲和不當，而同時卻依據它來懲處那些違反該法律的人，情理上都是說不通的。

　　一種法律體系，應當允許甚至鼓勵人們來質疑它自身，這樣才能使之得到不斷完善和鞏固。尤其是在像我國這樣一個法治基礎比較薄弱、行政機關權力過大的國家，實行這樣的規則尤其必要。公民質疑某項法律，是一種風險投資。大部分這樣的質疑都是無果的;也就是說，它通常不會導致某項法律的修改，違法者依然受到了懲罰。然而，同時應當允許某些質疑取得成功。想想看，行政部門今天要我們這樣做，明天要我們那樣做，假如全體社會成員都必須無條件地服從它，即使該命令被撤消也要受到懲處，那么社會的矛盾將會激化到何種地步?行政機關又怎會小心行事?最終的結果必定是法律權威的喪失和法治體系的崩壞。在相當大的程度上，法律的修改與改革的發生正是由那些質疑法律的少數人所推動的;社會大眾從這種質疑中獲益，卻不讓質疑者自身獲益，這也是不公平的。

　　有人認為使小產權房合法化，對于那些未曾購買小產權房、而去購買高價商品房的人不公平，這是對于公平原則的誤用。一部分人由于不當的法律而遭受了損失，卻要求另一些未曾遭受損失的人也要遭受同樣的損失，這是不合理的。恰恰相反，由于這些未曾遭受損失的人的努力，那些遭受損失的人們今后可以不再遭受損失了。

　　以建筑安全性為理由強行拆除小產權房的做法有找借口之嫌，這種執法是粗暴的。政府疏于執法在先，致使小產權房成為既成事實。強行拆除小產權房，就是讓房主自行承擔這種過失，政府方面則一點兒責任也不承擔。危險的高層建筑的確應當拆除，但是，低層的、安全的、以及建設在恰當地點的小產權房也要拆除嗎?對此要劃上一個大大的問號。廣大農村和城市的老區又有多少危房呢?拆除小產權房的人是不是也應當平等地“關照”一下那些房屋呢?

　　小產權房不可能合乎政府的規劃。然而，有時候令人最為擔憂的恰恰是政府的不當規劃。政府都要規劃什么?是不是土地供應數量仍然在規劃之列?規劃是不是要包括城市生活的每一個方面?如何來制訂規劃?這些都大有討論的必要。

　　依法治國，絕不是簡單地、機械地、死板地執行業已成文的法律，更不是把法律凌駕于不言自明的公平正義原則之上。深孚眾望的任志強先生竟然也會在這個問題上犯糊涂，足見法律知識的傳播與法治精神的確立有多么急迫。利益集團已經率先行動起來了。

　　據筆者的觀察，許多明明臨時性、過渡性的舉措，卻都以立法的形式固定下來了。這顯然是利益集團所推動的。陳錫文先生說，不能讓建小產權房的人得到好處。我要套用這句話：要運用司法改革的手段，不讓那些掌握立法權力、因而隨意制訂法律來保護自身利益的人得到好處!我還要引用鄧小平先生的話，他說，城鎮居民也可以自己蓋房子(參見《朱镕基講話實錄》第二卷第1頁)。由此可見，在對自然法的理解上，總設計師仍然可以給我們提供教益。