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    律師在滬深股市的角色錯位
    2013-04-15   作者:李季先(盈科律師事務所全球高級合伙人,律師)  來源:上海證券報
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      盡管在入職前備受輿論爭議,但美國參議院上周一還是全體一致通過任命前美國檢察官、律師懷特(Mary Jo White)為美國證券交易委員會(SEC)主席。懷特以鐵面無私和欲在資本市場引入“大膽而無情”的執法計劃著稱,并在被奧巴馬總統提名擔任美國證券交易委員會主席時公開承諾“積極打擊違法的個人”。
      追究違法者,就是在阻止現實的和潛在的非法行為。作為一名戴著律師和檢察官雙重職業標簽的“鐵血”被提名人,美國參議院力排眾議通過其SEC主席任命,無疑對那些渴望在金融危機后放松管制的人當頭澆了一盆冷水,也打消了他們希望參議院扭轉乾坤——拒絕這位鐵娘子入主SEC的最后一點僥幸心理,預示著美國在后金融危機時代的證券監管傾向仍然“嚴”字當頭,有緊無松。正如懷特在參議院銀行委員會的確認聽證會上所言,“投資者和所有市場參與者需要知道,我們的市場是公正的競爭環境,所有的不當行為,無論個人或機構,都將被美國證券交易委員會追究責任。”
      這或許是世界證券監管方向的一個重要轉折點和最新集體動向,甚至連一直崇尚積極發展主義,主張金融包容、創新自由的美國,在面對空前嚴峻的違法信息披露、財務粉飾及操縱股價等市場不法及不當行為時,作為傳統法律守護者的懷特被主流接受只不過是大勢所趨。在懷特被提名后,世界各國一些媒體,包括中國媒體,不約而同就懷特的律師和檢察官身份大加報道并由此揣測其“依法治市、從嚴治市”的監管風格,就間接說明了市場違法不端行為問題絕非孤例,也絕非常規監管手段可治。
      保護投資者、凈化市場,必須靠法律及其守護者,譬如執法者、律師等攜手重拳治理,這在成熟和新興發達市場已成共識。對此,美國已有了一整套相對完備的市場參與者互相監督、相互制衡的治理邏輯,即使SEC主席并非律師或檢察官出身(懷特入主SEC只是強化了這一傾向,并帶動整個證券監管體系進一步法律重塑,譬如SEC參與下的律師導向投資者保護主義、法律嚴苛主義等)。在這種模式下,律師、檢察官等傳統執法者,既是市場的規則的守護神,客觀上也成了投資者尋求職業救助的“最后一根稻草”。
      反觀滬深資本市場,仍然還夾雜了太多的“人為”因素和市場護法者護法的制度障礙,除了限制訴權等絕對性制度障礙外,其中比較典型的就是傳統資本市場規則捍衛者——律師的身份在資本市場仍不明確,或者說角色不清晰,甚至角色錯位,這也是律師長期不能盡職盡責和為了利益而故意疏失制度的誘因。
      據有關統計,在來自滬深資本市場的律師收入中,包括投資者維權收入等非IPO和上市公司重大資產重組業務律師收入占整體收入的比例,不僅遠低于美國等老牌市場的水平,也低于新興市場的平均水平。失衡的收益導向,使得整個律師的服務傾向于向IPO擬上市企業或上市公司大股東,本來較為弱勢的中小投資者在法律服務面前就變得很不平等。譬如有經驗的資本市場律師主要向擬上市公司提供IPO服務,多數并不從事投資者維權業務,更有甚者,還為了經濟利益而在IPO造假中助紂為虐,而從事投資者維權業務的律師則多數在資本市場經驗欠奉。在這種情況下,法律的天平只會偏向利益,怎么可能偏向正義?
      而這些,歸根結底是由于法律對這些業務的厚薄規定不均造成的,法律法規對律師能夠發揮的作用存在偏離。
      IPO業務收入高但因法律規定角色明確反而風險小、非IPO業務則屬于邊緣業務幾乎靠天吃飯,律師多無用武之地,難以對IPO造假者形成法律制衡,這也從客觀上造成了律師作用不彰。一個非常明顯的違法侵犯投資者權益案件,甚至侵權當事方都在法律上公開“自認”,譬如近期炒得沸沸揚揚的萬福生科造假事件,但如果沒有監管部門的行政處罰或司法裁定,則受損的投資者仍然訴告無門,而違法上市的股票卻仍然堂而皇之在市場上交易。
      經過不斷集中整治,當下中國資本市場違法亂紀現象已大為收斂,備受投資者詬病的IPO造假也正在接受監管部門更為嚴苛的集中整治,一些造假企業先后被揭露,這無疑值得肯定。但相對于數千家的上市企業和擬上市企業,監管部門能騰出的專門核查力量畢竟有限,如果能充分發揮律師的作用,通過修改相關制度賦予其護法行動空間,譬如為避免暗箱操作嫌疑,結合此次IPO財務核查盡快全部披露擬上市企業的招股說明書、審計報告、自查報告等上市文件,為律師和廣大公眾參與監督提供基礎,核查者現場接受信訪舉報;再譬如對公開“自認”存在信息披露重大遺漏、信息披露不實或財務造假等違法違規行為的上市公司豁免民事訴訟賠償前置程序等,允許律師代投資者提起訴訟等,則必可事半功倍,而且監管成本最小,對投資者保護的效果卻能最大化。
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