北京市工商人員查獲利用互聯網出售假冒耐克運動用品的個體戶。

    2010年5月31日，《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)以國家工商行政管理總局發布第49號令的形式發布，并于2010年7月1日正式實施。《辦法》第一條開宗明義，立法之目的在于“為規范網絡商品交易及有關服務行為，保護消費者和經營者的合法權益，促進網絡經濟持續健康發展”。據此，網絡商品交易及有關服務行為，也即我們通常所說的電子商務，有了專門的保護。
　　商標，作為商品和服務的重要標識，越來越多地在電子商務中發揮著特有的作用。但網絡環境的特殊性也給商標權的保護帶來了諸多難題，如今《辦法》出臺，商標保護的困境是否有了些許出路？

　　“杰克·瓊斯”惹糾紛

　　電子商務中，商標權遭遇侵權主要有以下幾種情形：1、商標被注冊為域名；2、商標被使用于企業名稱；3、在相同或類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標；4、網絡銷售侵犯注冊商標專用權的商品等。這幾種情形并不是單獨的，有時候會同時出現在同一案件中。北京海淀法院近日公開審理的原告綾致時裝(天津)有限公司訴被告崔女士、杜先生侵犯商標權糾紛案即是典型。
　　此案中，原告訴稱，原告于2005年1月獲得了“JACK&JONES”商標的專用權，并于2006年8月注冊了“杰克·瓊斯”商標。經過多年經營，“JACK&JONES”和“杰克·瓊斯”品牌在中國具有了極高的知名度及領先的市場占有率。2008年以來，客戶大量投訴一家稱作“杰克瓊斯中文網”、“杰克瓊斯官方網站”的www.jackjonescn.net網站。
　　經調查發現，杜先生于2007年4月11日注冊了jackjonescn.net域名，并利用該域名開辦了www.jackjonescn.net網站。該網站大量使用與原告商標相同或近似的標識對其網站商品進行宣傳、介紹、展示、展覽與廣告；并通過在其網站源程序的文件頭、標簽頁中使用與原告商標相同或近似的文字使得通過谷歌、百度、雅虎等各大搜索引擎以“杰克瓊斯”“杰克瓊斯官方網站”等為關鍵詞進行搜索時，所有搜索結果中第一條顯示的就是涉案侵權網站。涉案網站通過網站上設立的“折扣專賣店”，大量銷售侵犯原告注冊商標權的服裝，且在網站上聲稱“保證原廠直供”，對外銷售的侵權產品多達150多種，并通過支付寶、網絡銀行、匯款等多種方式收取貨款、獲取巨額利潤。原告認為二被告的行為侵犯了原告的注冊商標專用權。
　　這一起案件中，原告主張的商標侵權行為同時涉及了“商標被注冊為域名”及“網絡銷售侵犯注冊商標專用權的商品”等多種情形。對被告行為的是非判斷尚待法院的進一步裁判，但這一案件卻給了我們很多有益的啟發：隨著電子商務向縱深的不斷發展，商標侵權行為將越來越多地以綜合化和新類型化的形式出現。這將給商標保護帶來一定的困難。

　　電子商務中的商標保護有“三難”

　　從事電子商務，用戶不再受到時間和空間的約束，無需見面，只要輕點鼠標，就可以完成各類交易。虛擬性、無紙性、交互性是電子商務的主要特點，這些特點使得電子商務與傳統交易方式相比，具有無可比擬的便捷性，但同時也給商標權的保護帶來了難題：

　　“一難”：商標保護管轄確定難

　　“原告就被告”是民事案件管轄最基本的一項原則。在侵權案件中，特殊的管轄規則是侵權行為發生地或侵權結果發生地管轄。據此，審理商標侵權行為，有管轄權的法院包括：被告所在地、侵權行為發生地和侵權結果發生地三個所屬地的法院。如何確定侵權行為地，是商標保護面臨的“一難”。
　　對于如何確定電子商務行為的侵權行為地，現有知識產權法律體系下并無明確規定。最高人民法院在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對網絡著作權侵權糾紛案件的侵權行為地做出了相應的規定，即侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。
　　在網絡環境下，確定著作權侵權和商標權侵權行為地具有本質上的相似性，兩者行為均涉及相關的網絡服務器、計算機終端等設備所在地，均完成于虛擬的網絡環境之中。因此網絡著作權侵權案件中的管轄地確定規則亦可適用于商標權案件。需要注意的是，在電子商務交易中，可能會涉及商品的交付，該交付的結果意味著一定行為的完成，應當視為侵權結果發生地。因此，該地點亦屬于電子商務活動中商標權糾紛的侵權行為地。

　　“二難”：侵權主體判定難

　　電子商務形式多樣，既存在通過專門的電子商務平臺如淘寶網從事經營活動的行為，也存在自己創建商業性網站進行交易的行為。后者既包括一些較有知名度的網站如京東商城等，還包括一些不為大家所熟知的小網站。這些小網站往往在經營中存在諸多問題，且網站備案信息往往不完整或不真實，存在備案人與實際經營者不一致的情形。
　　依據證據規則，往往需要原告對侵權行為的實施主體負起證明責任，當事人往往通過工業和信息化部ICP備案信息、工商局經營性網站備案信息或被告在相關網站上的地址、電話等聯系信息用以判斷侵權行為人，但實踐中困難重重。究其原因，電子商務實名制的缺乏首當其沖。如在海淀法院審結的多起商標侵權案件中，原告均因備案信息與被告名稱不符而主動撤回起訴。
　　《辦法》第十條規定：“已經工商行政管理部門登記注冊并領取營業執照的法人、其他經濟組織或者個體工商戶，通過網絡從事商品交易及有關服務行為的，應當在其網站主頁面或者從事經營活動的網頁醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識。”“通過網絡從事商品交易及有關服務行為的自然人，應當向提供網絡交易平臺服務的經營者提出申請，提交其姓名和地址等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記注冊。”這一條規定實際上確立了電子商務中的實名制。對于采取維權措施的商標權人來說，意味著可以通過電子商務網站記載的營業執照或身份信息確定侵權行為人。

　　“三難”：網絡服務提供者責任認定難

　　電子商務中，網絡服務提供者主要是指網絡交易平臺服務提供者。網絡服務提供者并不直接參與商品銷售行為，故一般不會發生因商品銷售而引起的直接侵權行為，其行為大多是間接性的。間接侵權行為主要是指明知某種行為構成侵權，而仍然教唆、引誘他人去實施這種行為，或者對他人的這種侵權行為提供實質性幫助。電子商務環境中，網絡服務提供者是否從事了“教唆引誘行為”是無法判斷的，因此間接侵權行為主要在于“幫助行為”。
　　泛泛地理解，提供網絡交易平臺本身就是一種幫助。何種幫助構成間接侵權？按照侵權法的一般理論，構成侵權行為應當具有“行為的違法性、損害事實、因果關系、主觀過錯”四要件；而其中判斷是否存在主觀過錯，明知和應知是重要的標準。“明知應知標準”實際上仍是一個不確定的標準，法院需要通過各種因素綜合判斷，如是否是馳名商標等。
　　《辦法》明確規定了提供網絡交易平臺服務的經營者應當對申請通過網絡交易平臺提供商品或者服務的法人、其他經濟組織或者自然人的經營主體身份進行審查。同時規定，提供網絡交易平臺服務的經營者應當采取必要手段保護注冊商標專用權、企業名稱權等權利，對權利人有證據證明網絡交易平臺內的經營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》采取必要措施。至于何時可以免責，何種措施屬于“必要措施”，《辦法》語焉不詳，將難題留給了司法實踐。

　　《辦法》保護能走多遠

　　《辦法》第一次較為全面地對電子商務活動做出規定，對“規范網絡商品交易及有關服務行為，保護消費者和經營者的合法權益，促進網絡經濟持續健康發展”具有非常重要的意義；但是能走多遠，恐怕還需實踐的檢驗。
　　如《辦法》立法層級不高，國家工商行政管理總局令畢竟屬于部門規章，不屬于正式的立法，一旦在司法實踐中與上位的法律出現沖突，如何進行協調？再如《辦法》是否能夠代替《電子商務法》？我國電子商務存在諸多問題，如管轄地確定、電子證據規則等都缺乏明確的規定等，部委的規章僅僅對一部分問題予以規范，難以全面解決所有問題，需要出臺專門的法律。