深圳華為、中興通訊的商業秘密案件剛剛塵埃落定，中治南方、廣州新太的商業秘密案正如火如荼。商業秘密作為一種有價值的商業財產，隨著科學技術的發展和國際經濟競爭的加劇，日益引起人們的關注和重視。然而，由于我國的刑事立法對商業秘密的保護僅僅是初具框架，大量具體問題依然存在，最突出的問題就是制裁不足的同時又存在制裁過度。

    商業秘密認定太隨意

     “那些沒有采取明顯不正當手段的離職雇員，只要從事了與原單位相競爭的業務，多多少少在產品、客戶方面，都會與原單位產生相似性或沖突。”
    中國政法大學訴訟法學研究中心的一位專家對經濟參考報記者表示，在我國商業秘密保護構成要件中，任何情況下均沒有對“不容易獲得”這一特性的要求，即用正當手段不容易獲得的特性，保護的門檻比專利低卻有刑事責任。從理論上講，任何企業都有商業秘密，從重大發明到一個客戶的個人嗜好都是。如果不加以區別，企業可以很容易為了雞毛蒜皮性質的商業秘密，濫用競業競爭合同，而勞動者維權很難。
    以廣州新太公司的商業秘密案為例，2006年6月，廣州新太科技公司以侵犯商業泄密罪向廣州市公安局提出舉報，稱該公司幾名原銷售人員和技術人員離職后另起爐灶，涉嫌利用原公司專利技術進行低價競爭，給新太公司造成了重大損失。由于案件認定難度較大，直到三年后的今年5月，檢察機關才正式向法院提起公訴，而此時4被告已經在押達一年半之久；時至今日，法院已開庭審理了三次，仍未作出判決。
    按照廣州市番禺區檢察院的認定，被告人許志強等四人原系新太公司工作人員，曾參與該公司的IPS系統源代碼的研發工作，后離職在北京開設博安天慧公司。2005年底至2006年9月間，許志強等人將IPS系統改造為星石系統，并由博安公司先后安裝給中國網通平頂山分公司、廣東數據通信網絡有限公司、貴州省電信有限公司、中國網通河南分公司使用，造成新太公司損失441.6萬元。
    從起訴書中可以看出，檢察院認定被告構成侵犯商業秘密罪的依據是“通過對繳獲的四名被告人使用的筆記本電腦的鑒定發現，四名被告的電腦中含有IPS系統源代碼，該代碼源與新太公司的代碼源存在大部分復制關系”；“新太公司的IPS系統源代碼屬于具有秘密性的技術信息。”
    那么，僅僅憑借電腦中存有的原公司的技術資料，就能認定當事人構成侵犯商業秘密嗎？
    在不久前召開的專家論證會上，來自中國政法大學、清華大學法學院等多家院校及研究機構的法律專家們表達了他們對此案的看法，同時指出了我國當前商業秘密法律認定方面存在的一些問題。
    與會專家認為，侵犯商業秘密罪的構成要件是指通過盜竊、利誘、脅迫或其他不正當的手段獲取商業秘密，并且投入使用或交給他人使用，給權利人造成重大損失。本案中，檢察機關指稱被告給客戶安裝了與新太公司IPS系統源代碼相一致的星石系統源代碼，卻沒有證據支持，僅出具了被告電腦中含有IPS系統源代碼、該代碼源與新太公司的代碼源存在大部分復制關系的證據。被告作為新太公司的原技術人員，電腦中存有原公司的軟件是情理之中，況且新太公司的軟件源代碼曾經在媒體上公開過，公司并沒有采取保密措施。
    被告辯護律師還稱，新太公司采用的IPS系統是在國際軟件技術的原始不開放源代碼技術平臺上設計的，由于技術老化，目前處于退市的狀態，而博安公司的“星石系統”在穩定性、安全性等方面具有明顯的優勢。
    與會專家表示，我國是發展中國家，如果商業秘密保護的門檻設得過低，總體上是不利于我國與發達國家在知識產權領域競爭的。更重要的是，商業秘密的不科學保護，極易導致保護商業秘密與保護雇員流動之間的關系失去平衡，從而損害正常的市場競爭秩序。

    “審級低”滋生地方保護

    “商業秘密犯罪應當由中級法院刑事一審，否則極易產生地方保護”。這是記者在采訪多位專家時聽到的最多的一句話。
    我國知識產權民事案件都是由中級以上人民法院管轄，商業秘密犯罪尤其是技術秘密犯罪，一般情況下都涉及比較復雜的專利技術對比。但在現行體制下，商業秘密犯罪案件只能由縣級檢察院負責起訴，由縣級法院負責審理。這些單位往往接觸科技類犯罪案件不多，有時一個基層法院幾年都遇不到一個侵犯商業秘密案，加之商業秘密犯罪案件往往涉及很多專業性極強的問題，基層法院缺乏辦案經驗。加上我國刑法對商業秘密犯罪的規定又非常原則，缺乏明確的操作規范，極易產生地方保護主義。
    在高科技犯罪中，許多證據都是儲存在電腦硬盤中的電子證據，這種證據在存儲、傳輸和使用過程中，極易遭到偽造、篡改、刪除等破壞，并且這種偽造和篡改難以察覺和辨別，所以，公安部對電子證據的取證和鑒定制定了嚴格的規則，如《公安機關電子數據鑒定規則》等。然而，這些規則在具體操作中卻經常被忽視。新太案被告方的辯護律師反映，由于不懂數字網絡通信技術，辦案人員允許舉報人的專業人員參與案件偵查過程，從扣押物證到直接操控被扣押電腦、光盤刻錄，都由舉報人的專業人員操作，而不是按規定聘請無利害關系的公民到現場見證。
   
    談到電子證據的認定，專家表示，公安機關應當盡可能地提取原始證據，如果確實需要使用電子證據的復制件，應當采取嚴格的程序和標準，以證明復制件與原件具有同一性。在硬盤復制后，應當采取嚴格的防篡改措施，不僅要封存起來由見證人簽字，而且要采取在電子證據上添加數字水印或者附加電子簽名等措施。但在新太案中，這些要求沒有完全按照法定程序來執行。在鑒定方面，正如專家所言，“公安機關委托廣東專利信息中心知識產權司法鑒定所出具的鑒定，是取材于扣押的被告筆記本電腦上的源代碼，而不是客戶端正在使用的源代碼，這樣作出的鑒定比對是沒有意義的，也是不能說明問題的”。
    那么，如何才能解決商業秘密保護不足、制裁過度的現狀呢？
    專家給出的建議是，對以不正當手段獲取商業秘密的犯罪行為，國家應加強制裁力度，降低數額限制；對權利人的保密措施應當嚴格要求，同時要求被侵犯的商業秘密應當具有獨立價值，有可能造成損失的數額也應提高，否則應以民事訴訟來解決；對商業秘密犯罪，應嚴格執行刑事訴訟法的基本規定；由中級法院負責刑事一審，可與知識產權審判體制的整體改革相適應，發揮知識產權專業審判隊伍的作用，統一審判標準。