盡管此前財政部長再三拒絕,布什總統最終還是決定動用TARP資金救助絕境中的通用汽車和克萊斯勒。和我的預料相反,救助方案沒有將破產保護設為前提,這跟保爾森的設想不同,也與布什團隊的施政理念不符,顯然,這是布什的個人決定,或許他認為,無論公眾還是通用和它的客戶、投資者、債權人,此刻都難以接受“破產”這個字眼,或許他認為,既然奧巴馬上任后一定會救助,不如在風險和成本還相對較低的時候就動手。
破產保護的概念,在大陸民法體系中并不存在,它是美國破產法發展的特殊產物,它旨在給面臨破產的企業在清算之前,獲得一次通過重組得以生存和解困的機會,以便最大程度的減少債權人損失和破產所造成的外部后果。
它的核心,是為重組融資創制了一種特殊的清償優先級,在缺乏這一優先級時,重組者通常面臨一對矛盾:重組得以進行,必須獲得新的融資來維持企業營運,并支付資產切割、結構調整、業務重組、冗員遣散等重組步驟所產生的高昂費用,但是很少有人敢把錢借給瀕臨破產的企業,特別是當它的資產多半都已抵押出去之后,除非這個新的債權人在清償順序中被允許“加塞”,這一點,在傳統民法中是做不到的。破產法第11章所創制的,正是這種可以加塞的所謂DIP融資,它被插到清償隊伍的最前面,當然前提是現有債權人的同意。
這次,無論國會還是總統的救助案,其貸款都是以加塞為前提的,所以實質上都是破產保護下的重組。但既然加塞只有在破產保護下才能成立,那么沒有破產字眼的救助案豈不跟法律沖突了？在我看來,國會作為立法者,針對個案用特別立法創制特殊權利,還說的通,但總統用行政權力擅自改變民事權利,似乎站不住腳。試想,如果到時候部分債權人不同意政府債權加塞,打起官司來,怎么辦？這是救助案最大疑點所在。
很可能,這是布什故意留給奧巴馬的一個破綻,實際上,除了這個法律疑點之外,救助案為通用立下了幾乎不可能滿足的條件:首先,在銷量以40%的年率下降的情況下,它要求通用明年第1季度末就顯示出“凈現時價值”;其次,在美國汽車工人聯盟（UAW）多次明確拒絕之后,它要求UAW接受在明年底之前將薪酬水平降至與外資同行相當,并將一半退休金拖欠轉為股權;第三,現有債券的三分之二要轉為股票;這些連同其他重組安排,必須在2月17日之前敲定并征得債權人同意。
這些不可能的任務,意味著真正的決定將由奧巴馬在明年3月底做出。這樣,布什方案的意圖就清楚了:他既要為奧巴馬保留救助的機會,免除錯過時機的責任,又不愿意背負輕易向工會讓步和亂擲公帑的罵名,也不愿違背自己向來奉行的原則。他或許已經預料到工會不會讓步,因而奧巴馬在三月必將面臨重新選擇,如果屆時他選擇讓步,并因此而最終導致救助失敗,那責任也不在布什;同時,這3個月也給了奧巴馬足夠時間去尋求國會對救助案的確認,以便彌補加塞造成的法律漏洞。
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