“兩拓”合資計劃引起的反對正在中國冶金工業界和政府內部發酵，商務部和工信部官員先后表態，要求兩拓合資必須符合《中華人民共和國反壟斷法》。但中國公眾頭腦中顯然還缺乏中國可以對外國企業行使域外管轄權的概念，以至于筆者新浪博客上《兩拓合資有義務向中國政府申報審批》一文后有讀者留言：“外國公司合并還要向中國申報審批？也只能是想得美吧！就像寶鋼和鞍鋼合并，要不要他們審批呢？一個道理吧。”
其實，反壟斷法域外管轄是國際慣例，制定了反壟斷法的世界主要國家基本上都實施了域外管轄制度，已有很多國家和地區將總部在國外的“真正的”外資企業之間的并購納入反壟斷審查行列。而且，各國反壟斷法域外管轄制度普遍奉行的原則是效果原則，即外國企業的行為對本國市場產生了重大影響。由于中國鋼鐵出口量還不足以左右海外市場，所以如果寶鋼和鞍鋼合并，別國無權管轄；但力拓和必和必拓均名列世界三大鐵礦石供應商，均為中國進口鐵礦石的主要供應商，擬建立的合資企業所經營的西澳大利亞鐵礦石業務又是兩大公司的主要鐵礦石資產，這筆擬議中的合資交易必然會對我國境內鐵礦石市場競爭產生一定程度的排除、限制影響，因此對其適用《反壟斷法》是必要的，也是于法有據的。
然而，任何一個國家要在國境之外實施本國法律，必須具備足夠的能力，否則不過是笑柄而已。我國實施反壟斷法域外管轄制度的能力在于我們的進口能力。如果說出口的增長往往伴隨著與進口國相關產業界、第三國同行之間摩擦的增長，那么，只要規模足夠大，一般貿易進口的增長通常會給一個獨立自主的進口國創造對外界施加影響的工具，這種影響甚至包括其國內法的域外管轄，這一點在競爭法規的域外管轄中體現得相當突出。對于一個一般商品的進口大國（如美國）而言，要對一般競爭性商品生產商實施競爭法規管轄權相對容易。因為，為了將來能夠繼續在該國市場銷售產品，大多數境外當事人都會接受處罰，他們在該國范圍內一般也有子公司或財產可以用來執行競爭法判決。即使是對有限制競爭行為的外國人課以刑事處罰也并非十分困難的事情，這些因限制競爭而獲罪的外國企業高層思考角度與一般刑事罪犯不同，為了未來能夠自由出入該國，他們往往會選擇自愿到該國接受監禁處罰。正因為如此，數十年來，美國積累了不少關于反托拉斯法域外管轄問題的案件。1990年代以來，在判罰金額超過1000萬美元的大案中，涉及反托拉斯法域外管轄的案件占絕對多數。我們無需追求如同美國那樣霸道的行為方式，但是，充分利用擴大進口的機遇，制定、推行更符合我們利益的貿易規則，擴展我們的影響力，包括落實反壟斷法域外管轄制度，這是完全必要也完全有可能做到的。
（作者為商務部研究員） |
|