發生在兩家世界最大的維生素B5(D-泛酸鈣)生產商之間的較量再度“升級”。針對上海市第一中級人民法院一審判令山東新發藥業股份有限公司(以下簡稱新發藥業)停止侵害浙江杭州鑫富藥業股份有限公司(以下簡稱*ST鑫富)D-泛酸鈣生產工藝的商業秘密，并按研發成本全額賠償*ST鑫富經濟損失3100余萬元，新發藥業稱一審判決在事實認定上存在明顯錯誤，遂向上海市高級人民法院提出上訴，要求對兩家公司的生產技術進行對比性鑒定。
新發藥業和*ST鑫富之間的知識產權紛爭從2006年就開始了，頻頻曝出的“竊取核心專利技術”、“商業秘密無間道”等說法引起業內外廣泛關注。《經濟參考報》記者最近對此進行了深入調查。
一審判決新發藥業侵犯*ST鑫富“商業秘密”
維生素B5(D-泛酸鈣)被廣泛用于食品和飼料添加劑，*ST鑫富曾是這個行業的龍頭老大。2005年，*ST鑫富收購湖州獅王精細化工有限公司，在全球市場的份額達40%，年產量高達5000噸。
2006年新發藥業雖上升為行業第二，但年產量僅1000多噸。新發藥業董事長李新發向《經濟參考報》記者介紹說，2006年，*ST鑫富欲收購新發藥業被拒。此后6年間，新發藥業以年產量8000噸躍居該行業的世界第一。
這起被稱為“2008年中國知識產權第一案”的起因緣于一場涉及雙方員工間的“商業秘密”案。姜紅海，原新發藥業保安部部長；馬吉鋒，原*ST鑫富調度員。此二人2008年12月被指控侵害*ST鑫富商業秘密而分別被判刑入獄三年六個月和三年，該判決已由浙江省杭州市中級人民法院2009年終審生效。
盡管姜紅海堅持認為這起“商業秘密”案更像是“做局”，并在刑滿釋放后一直想討個說法，但其申訴至今沒有結果，而此案的刑事判決書成為*ST鑫富起訴新發藥業的主要證據之一。
2012年5月21日，上海一中院做出一審判決，判令被告新發藥業立即停止對原告*ST鑫富享有的微生物酶法拆分生產D-泛酸鈣工藝中的技術指標、生產操作的具體方法和要點、異常情況處理方法等技術信息、5000T泛酸鈣的工藝流程圖中記載技術信息的整體組合商業秘密的侵犯，并判令新發藥業賠償*ST鑫富3100余萬元。
D-泛酸鈣和D-泛解酸之爭
對于上述判決結果，新發藥業表示無法接受。
記者了解到，從2007年12月開始，為對抗*ST鑫富的專利侵權訴訟，新發藥業連續向國家知識產權局專利復審委員會提出ZL200510123566.4專利無效宣告請求。2009年4月，專利復審委員會宣告ZL200510123566.4號專利權利要求3中涉及串珠鐮孢霉、泡盛曲霉、藤倉赤霉和尖鐮孢霉的技術方案無效。2011年3月，專利復審委員會再次宣告ZL200510123566.4號發明的權利要求1無效。之后，新發藥業繼續提起專利無效宣告請求，“我們希望這個專利完全無效，因為它不符合專利權的要求。”李新發對記者說。
對此，*ST鑫富與新發藥業均曾向法院提起上訴，但法院均維持了國家知識產權局專利復審委員會的審查決定。雙方博弈的焦點，便是該專利權對當時正在進行的專利侵權訴訟案的影響。目前，*ST鑫富的部分專利權被推翻。
李新發對《經濟參考報》記者說，在本案中，科技部知識產權事務中心關于非公知技術整體組合的鑒定是：“微生物酶法拆分生產D-泛酸鈣及D-泛醇工藝中的技術指標、生產操作的具體方法和要點、異常情況處理方法等技術信息、5000T泛酸鈣的工藝流程圖中記載技術信息的整體組合。”而上海一中院關于非公知技術整體組合的認定是：“微生物酶法拆分生產D-泛酸鈣工藝中的技術指標、生產操作的具體方法和要點、異常情況處理方法等技術信息、5000T泛酸鈣的工藝流程圖中記載技術信息的整體組合。”
“后一種組合缺少了‘D-泛醇的工藝技術指標’，這是內容不同的兩種組合。”李新發說，整體組合形成非公知技術，非公知技術采取保密措施后，才能成為商業秘密。拿走了D-泛醇，就改變了原來的整體組合，就不能說新組合是非公知技術，更談不上商業秘密。“明明應該有D-泛醇這個重要成分，上海一中院卻在判決書里去掉了，這是為什么？”
新發藥業相關人士對記者表示，*ST鑫富的訴訟請求是“立即停止侵犯原告微生物酶法制備D-泛解酸技術的商業秘密”，而判決結果是“被告新發藥業有限公司立即停止對原告浙江杭州鑫富藥業股份有限公司享有的微生物酶法拆分生產D-泛酸鈣工藝中的技術指標、生產操作的具體方法和要點、異常情況處理方法等技術信息、5000T泛酸鈣的工藝流程圖中記載技術信息的整體組合商業秘密的侵犯”。
新發藥業認為，“D-泛解酸”變成了“D-泛酸鈣”，有偷換概念之嫌。新發藥業項目部主任馬強也實名發帖提出質疑，稱“在沒有任何新發藥業使用鑫富藥業技術證據的情況下，居然判定新發藥業使用了鑫富藥業的技術”；而且判決賠償有“張冠李戴，移花接木”的錯誤。
對此，上海一中院回應稱，不存在所謂“眼花”或“偷換概念”的問題，“D-泛解酸技術”包括“生物酶法拆分生產D-泛酸鈣工藝中的技術指標、生產操作的具體方法和要點、異常情況處理方法等技術信息、5000T泛酸鈣的工藝流程圖中記載技術信息的整體組合”，并稱“在該案案件審理中，原告鑫富公司向法院提供了16份證據，被告姜紅海向法院提供了4份證據，被告新發公司向法院提供了15份證據，法院對證據材料進行了當庭質證，并進行了綜合審查判斷”。
《經濟參考報》記者就此聯系上海一中院，被告知“不便接受采訪”
山東舜天律師事務所律師張玉亮表示，根據目前他所接觸到的材料來看，上海一中院的判決超出了原告的訴訟請求范圍。“按訴訟法律規定，法院要按照當事人的訴訟請求來審理案件，不能超出范圍。從案件來看，有可能是法院對這兩個東西是不是一個概念沒有搞太清楚；也可能跟鑒定有關系，鑒定的時候沒有鑒定泛解酸，而是出的泛酸鈣和泛醇的鑒定結論。”
此案涉及非常專業的化工知識，據了解，D-泛解酸是生產D-泛酸鈣的中間產物。山東大學化學與化工學院應用化學研究所所長楊延釗說：“D-泛解酸和D-泛酸鈣不是一個物質。從分子結構來說，泛解酸不含氮元素，泛酸鈣含有氮元素，分子式也更長。泛解酸要經過若干步反應才能制得泛酸鈣。”
江南大學生物工程學院實驗室的一位不具名研究員也對記者表示，兩者不可混為一談。
“商業秘密”還是公開專利？
從專利官司打到商業秘密官司，*ST鑫富與新發藥業的較量不斷升級。
對于此案，新發藥業相關人士認為，*ST鑫富不能舉證新發藥業竊取并使用其商業秘密。
上海知識產權研究所所長游閩健認為，專利的認定很明確，“一定要圍繞專利的權利要求來做，權利要求保護的內容寫的是什么就保護什么。”
游閩健說，商業秘密和專利的區別在于，專利必須符合專利法規定的新穎性、創造性和實用性；商業秘密則須符合不為公眾所知、權利人采取了保密措施。
“商業秘密的涵蓋面很廣，而且沒有證書，比如說客戶名單。”知名專利糾紛律師沈大生表示，“商業秘密的認定方法非常復雜。首先看有沒有采取特殊的保護措施；其次，就算采取保護措施，也有可能是公知技術。公知技術意味著任何人想得到就能得到，來源可以是專利文獻等。”
沈大生表示，只有兩種可能，要么是非公知技術，要么是公知技術，兩者之間不存在模糊不清的地帶。也就是說，涉及此案的制備D-泛解酸技術以及生產D-泛酸鈣工藝都能被明確界定。
按照《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
新發藥業法律顧問王勇表示，原告提出的“微生物酶法制備D-泛解酸技術”早已申請專利，并于2006年6月28日被國家知識產權局完全公開，早已為公眾所知悉。“按照相關法律規定，此技術已經不屬于商業秘密。”記者在國家知識產權局的官方網站上輸入此專利號，確實能查到相關的專利信息。
據王勇介紹，在此案的審理中，法院認定新發藥業侵犯*ST鑫富商業秘密的依據主要是，之前臨安市人民法院和杭州市中級人民法院判定本案被告、原新發藥業員工姜紅海和本案被告、原鑫富藥業員工馬吉鋒等人侵犯商業秘密的刑事判決書和裁定書。“但在該刑事案件中，新發藥業并不是被告，且判決書中只是提到新發藥業非法獲取鑫富藥業的商業秘密，法院并未對新發藥業是否使用進行調查，就這么判了，有些說不過去。”
上海大學知識產權學院副院長許春明教授告訴記者，如果被告方只是非法獲取但并未使用或者向其他人披露，原告方可要求法院判決被告不能使用、披露。“因為沒有造成損失，所以原告方不能要求賠償。”
《經濟參考報》記者就上述問題聯系上*ST鑫富副總經理兼董秘周群林并發去采訪提綱，周群林表示，根據有關規定，記者必須與*ST鑫富簽訂承諾書，稿件須經*ST鑫富審查后才能刊發，否則不接受采訪。記者表示，根據深交所《中小企業板信息披露業務備忘錄第2號：投資者關系管理及其信息披露》“附件二”，記者采訪*ST鑫富與新發藥業知識產權糾紛一案，并不涉及“未公開披露的重大信息”。但記者最終未能采訪到鑫富藥業相關人士。
《經濟參考報》記者就上述問題聯系上*ST鑫富代理律師、上海市錦天城律師事務所徐軍，他表示，根據原審法院的要求，他不能接受媒體采訪。
新發藥業在上訴書中請求撤銷上海一中院的相關民事判決書，并要求“依法同意將被上訴人浙江杭州鑫富藥業股份有限公司所謂的‘商業秘密’與上訴人使用的相應技術進行相似性司法鑒定”。
此外，值得注意的是，判決所依據的司法鑒定報告卻被指存在問題。記者獲得的資料顯示，科技部知識產權事務中心和北京國科知識產權司法鑒定中心選用非專業技術領域、無鑒定能力專家進行鑒定，三位專家已出具書面證明，均證明自己對涉案技術是否是非公知技術無判斷能力。9月10日，北京市司法局已對該司法鑒定立案調查處理。
9月19日，《經濟參考報》記者再次將采訪內容發到*ST鑫富，對方確認收到；但截至發稿，*ST鑫富仍未回應。
9月20日，記者再次致電上海一中院政治部，對方一男士稱對此問題不接受采訪。